Cesiunea de creanță în contractele de achiziție publică – Reglementări și limite

Rezumat: 

Articolul analizează reglementările și limitele cesiunii de creanță în contractele de achiziție publică, evidențiind diferențele față de regimul general prevăzut de Codul civil. Se subliniază că, spre deosebire de cesiunile comerciale obișnuite, cesiunea creanțelor rezultate din contractele de achiziție publică este strict reglementată, necesitând acordul expres al autorității contractante, conform OUG nr. 146/2002.

În plus, sunt analizate particularitățile cesiunii în favoarea subcontractanților, care este permisă doar în limita părții de contract executate, conform Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Articolul subliniază și riscurile juridice asociate cesiunii abuzive, cum ar fi utilizarea sa pentru eludarea regulilor privind subcontractarea sau plata obligațiilor fiscale. Concluzia principală este că cesiunea de creanță în achizițiile publice este un mecanism permis, dar supus unor restricții stricte, pentru a asigura transparența și controlul utilizării fondurilor publice.

Cuvinte cheie: #Cesionarea creanței; #Achiziții publice; #Autoritate contractantă; #OUG nr. 146/2002; #Legea nr. 98/2016; # HG nr. 395/2016; #Subcontractant; #Reglementări speciale; #Drept civil; #Disciplina financiară; #Codul civil; #Riscuri juridice

1. Introducere

Cesiunea de creanță reprezintă un mecanism juridic prin care un creditor (cedent) transferă către un terț (cesionar) dreptul său de creanță asupra unui debitor (debitor cedat). Aceasta este reglementată de art. 1.566 alin. (1) C. civ., care prevede că: „Cesiunea de creanță este convenția prin care creditorul cedent transmite cesionarului o creanță împotriva unui terț.”

Deși legea nu detaliază expres funcțiile cesiunii de creanță, doctrina subliniază că aceasta poate avea mai multe scopuri, precum:

  • Funcția translativă – transferul efectiv al creanței din patrimoniul cedentului în patrimoniul cesionarului;
  • Funcția de instrument de plată – utilizarea cesiunii pentru stingerea unei datorii între cedent și cesionar;
  • Funcția de instrument de credit – creanța cesionată poate fi utilizată ca o resursă financiară;
  • Funcția de garanție – cesiunea poate fi folosită pentru garantarea unor obligații.

Cesiunea de creanță implică așadar transferul unui drept de creanță din patrimoniul unui creditor (cedent) către un nou creditor (cesionar), de regulă, fără a fi nevoie de acordul debitorului, notificarea acestuia fiind suficientă, creanța fiind cedată așadar prin simpla convenție încheiată între cedent și cesionar. Cu toate acestea, în situația în care creanța este legată în mod esențial de persoana creditorului, atunci este necesar consimțământul prealabil al debitorului, potrivit art. 1.573 alin. (2) C. civ.

Concluzionând, prin cesiunea de creanță se transferă doar drepturile creditorului cu privire la creanța cedată,  această instituție juridică fiind diferită față de cesiunea de contract ce presupune transferul întregii poziții contractuale, cu toate drepturile și obligațiile aferente, aceasta din urmă fiind reglementată de prevederile art. 1.315 și urm. din C. civ.

În domeniul achizițiilor publice, cesiunea de creanță capătă o importanță deosebită, având în vedere particularitățile contractelor încheiate între autoritățile contractante și operatorii economici. Astfel, cesiunea de creanță în contractele de achiziții publice este supusă unor reguli speciale care derogă de la regulile generale din Codul civil.

În cele ce urmează, vom analiza cadrul normativ aplicabil cesiunii de creanță în domeniul achizițiilor publice, limitele impuse și implicații juridice relevante.

2. Cadrul legal aplicabil

Cesiunea de creanță este reglementată în cadrul art. 1.566 – 1.586 din Codul civil, care stabilesc condițiile de validitate, efectele cesiunii și drepturile părților implicate.

În cazul contractelor de achiziție publică intervin norme speciale care derogă de la regulile generale, conform principiului specialia generalibus derogant. Principalele reglementări speciale aplicabile cesiunii de creanță în contractele de achiziție publică sunt:

  • Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – impune cerințe de transparență și concurență în cadrul contractelor de achiziție publică;
  • HG nr. 395/2016 – stabilește normele metodologice privind atribuirea contractelor de achiziție publică și reglementează expres cesiunea de creanță în favoarea subcontractanților;
  • OUG nr. 146/2002 privind formarea și utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului – introduce restricții privind cesiunea creanțelor aferente plăților efectuate din fonduri publice, stipulând necesitatea acceptului prealabil al instituției publice debitoare.

Prin urmare, deși Codul civil permite, în principiu, cesiunea liberă a creanțelor, în materia achizițiilor publice această operațiune este subiect al unor condiții și restricții specifice, menite să asigure conformitatea cu normele speciale din materia achizițiilor publice și să prevină abuzurile.

3. Principiul specialia generalibus derogant și impactul său asupra cesiunii de creanță în contractele de achiziție publică

Un principiu fundamental al interpretării normelor juridice este specialia generalibus derogant, conform căruia o normă specială prevalează asupra unei norme generale atunci când ambele reglementează aceeași situație juridică. Deoarece norma generală reprezintă situația de drept comun, iar norma specială constituie excepția, trebuie respectate două reguli:

  • Norma specială derogă de la norma generală – specialia generalibus derogant;
  • Norma generală nu derogă de la norma specială – generalia specialibus non derogant.

Fiind derogatorie de la norma generală, norma specială se va aplica ori de câte ori ne găsim în fața unui caz ce intră sub incidența prevederilor sale, deci norma specială se va aplica prioritar față de norma generală, chiar și atunci când norma specială este mai veche decât norma generală. Pentru aspectele pe care nu le reglementează, norma specială se completează cu normele generale în materie iar nu cu alte norme, afară de cazurile expres prevăzute de lege. Această concluzie este impusă de însăși regula specialia generalibus derogant, în sensul că, fiind derogatorie de la dreptul comun, norma specială este de strictă interpretare și aplicare, deci nu poate fi aplicată, prin analogie, la situațiile ce nu se încadrează în prevederile sale, aceste situații urmând a fi guvernate de normele generale. În acest sens, art. 10 C. civ. prevede că „Legile care derogă de la o dispoziție generală (…) se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege.” 

În cazul cesiunii de creanță în materia achizițiilor publice, acest principiu explică de ce prevederile Codului civil (art. 1566-1586), care reglementează în mod general cesiunea de creanță, nu se aplică în mod absolut în acest domeniu, fiind completate și, uneori, limitate de legislația specială în materie de achiziții publice, legislație mai sus evocată.

Astfel, deși Codul civil permite, în principiu, cesiunea creanțelor fără necesitatea acordului debitorului cedat, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice impun condiții suplimentare pentru cesionarea creanțelor rezultate din contractele de achiziție publică. Aceste restricții sunt menite să asigure transparența procesului contractual, protecția interesului public și respectarea obligațiilor asumate față de autoritățile contractante. Mai mult, OUG nr. 146/2002 stabilește reguli stricte privind utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, restricționând posibilitatea cesiunii creanțelor aferente contractelor finanțate din fonduri publice.

Astfel, spre deosebire de regulile generale din Codul civil, cesiunea unor creanțe rezultate din contractele de achiziție publică nu este un drept absolut al creditorului, ci poate fi condiționată de aprobarea autorităților contractante sau de reglementări bugetare stricte.

Prin urmare, principiul specialia generalibus derogant explică de ce cesiunea de creanță în achizițiile publice trebuie analizată prin prisma legislației speciale, iar nu exclusiv prin dispozițiile Codului civil. Operatorii economici implicați în astfel de contracte trebuie să fie conștienți de aceste restricții pentru a evita eventualele sancțiuni sau nulități ale cesiunilor efectuate fără respectarea reglementărilor aplicabile.

4. Condițiile și limitările cesiunii de creanță în contractele de achiziție publică

Cesiunea de creanță în cadrul contractelor de achiziție publică este supusă unor restricții suplimentare față de regimul general prevăzut de Codul civil. Aceste limitări sunt impuse pentru a asigura transparența, legalitatea și controlul utilizării fondurilor publice. În această secțiune, vom analiza principalele condiții și restricții impuse de legislația în vigoare.

Spre deosebire de cesiunea de creanță în relațiile comerciale obișnuite, unde debitorul trebuie doar notificat, în contractele de achiziție publică cesiunea este supusă unor clauze contractuale stricte. Potrivit art. 150 alin. (1) Normele metodologice din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, autoritatea contractantă are obligația de a introduce clauze contractuale obligatorii privind cesiunea de creanță în favoarea subcontractanților, respectiv „În aplicarea prevederilor art. 218 din Lege, autoritatea contractantă are obligația de a stabili clauze contractuale obligatorii privind cesiunea de creanță în favoarea subcontractanților legată de partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de către aceștia.” Aceasta înseamnă că:

  • Cesiunea de creanță este permisă doar în măsura în care este prevăzută în contract;
  • Subcontractanții pot beneficia de cesiune, dar numai pentru partea din contract pe care o execută;
  • Orice altă cesiune necesită aprobarea expresă a autorității contractante.

Având în vedere prevederile legii speciale în materia achizițiilor publice, lege care reglementează doar situația cesiunii de creanță în favoarea subcontractanților, în situația unei notificări privind cesiunea de creanță în favoarea unei alte persoane (de ex. în favoarea unei instituții creditoare), autoritățile contractante trebuie să aibă în vedere prevederile atât legii generale (Codul civil) întrucât legislația în materia achizițiilor publice nu reglementează această situație particulară a cesiunii de creanță, cât și prevederile legii speciale (OUG nr. 146/2002), prevederi pe care le vom analiza în cele ce urmează.

În cadrul contractelor de achiziție publică, pentru încasarea drepturilor ce li se cuvin pentru serviciile prestate, bunurile achiziționate sau lucrările executate, operatorii economici sunt obligați să utilizeze conturi deschise la Trezoreria Statului. Astfel, în cadrul unei notificări privind cesiunea de creanță a drepturilor de încasat izvorâte dintr-un contract de achiziție publică, instituțiile publice trebuie să aibă în vedere procedura derogatorie de plată a creanțelor cesionate a căror debitor este o instituție publică instituită de OUG nr. 146/2002 privind formarea și utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, respectiv:

  • 6¹ alin. (1) „Operatorii economici pot cesiona drepturile de încasat de la instituții publice aferente bunurilor achiziționate, serviciilor prestate sau lucrărilor executate (…) către alți operatori economici sau instituții de credit, denumite în continuare cesionari. Cesiunea este valabilă numai cu acceptul prealabil exprimat în scris al instituției publice debitoare.”
  • 6¹ alin. (2) „Suma care face obiectul cesionării se achită de către instituțiile publice în contul indicat de cesionar, deschis la Trezoreria Statului, numai dacă operatorul economic nu are obligații de plată către bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat și bugetele fondurilor speciale. În situația în care cesionarul nu este înregistrat fiscal în România, pe numele acestuia se deschide la Activitatea de trezorerie și contabilitate publică a municipiului București un cont distinct de disponibil aferent fiecărui contract de cesiune, codificat cu codul de identificare fiscală atribuit Trezoreriei Statului (8609468).”
  • 6¹ alin. (3) „Instituțiile publice care plătesc sume reprezentând contravaloarea bunurilor achiziționate, serviciilor prestate sau lucrărilor executate datorate operatorilor economici care și-au cesionat drepturile de încasat vor solicita organelor fiscale competente eliberarea certificatelor de atestare fiscală ale operatorilor economici respectivi, conform art. 112 din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu cel mult 10 zile lucrătoare înainte de efectuarea plății. În acest caz, eliberarea certificatului de atestare fiscală nu este supusă taxei extrajudiciare de timbru.”
  • 6¹ alin. (4) „În cazul în care certificatul de atestare fiscală conține obligații de plată ale beneficiarului, instituțiile publice înștiințează operatorul economic și cesionarul cu privire la cuantumul acestor obligații.”
  • 6¹ alin. (5) „În termen de 10 zile lucrătoare de la înștiințare, dar nu mai târziu de 20 decembrie, operatorul economic poate prezenta instituției publice un nou certificat de atestare fiscală din care să rezulte că acesta nu mai are obligații către bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat și bugetele fondurilor speciale.”
  • 6¹ alin. (6) „La expirarea termenului prevăzut la alin. (5), instituțiile publice au următoarele obligații:
    • a) vizează în contul operatorului economic prevăzut la art. 6 alin. (1) suma aferentă obligațiilor bugetare înscrise în certificatul de atestare fiscală;
    • b) virează în contul cesionarului, deschis la Trezoreria Statului, diferența dintre suma cesionată și suma prevăzută la lit. a).”
  • 6¹ alin. (7) „Prevederile art. 6 alin. (2) și alin. (3) se aplică în mod corespunzător și contului prevăzut la alin. (6) lit. b).”

Astfel, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice prevede că cesiunea plăților către subcontractanți este explicit reglementată, dar orice altă cesiune necesită analiza și aprobarea autorității contractante. Cesiunea de creanță în cadrul contractelor de achiziție publică este valabilă doar dacă instituția publică debitoare își dă acordul scris, conform prevederilor art. 6¹ alin. (1) din OUG nr. 146/2002, teza finală. Lipsa acceptului instituției publice face cesiunea ineficace, ceea ce înseamnă că cesionarul nu poate pretinde plata creanței, conform prevederilor art. 6¹ alin. (1) din OUG nr. 146/2002, teza finală.

Sintetizând prevederile existente, pașii procedurali ce trebuie parcurși în procedura de cesiune a creanței în cadrul unui contract de achiziție publică sunt:

  • Creditorul unei creanțe va transmiterea către debitor o notificare în vederea obținerii acceptului prealabil al acestuia cu privire la cesiunea de creanță;
  • Debitorul va transmite către creditorul creanței acordul său prealabil cu privire la cesiunea de creanță, acord care va fi completat în mod obligatoriu și cu procedura instituită de OUG nr. 146/2002;
  • Comunicarea obligațiilor izvorâte prin cesiunea de creanță, respectiv:
    • Obligația cesionarului de a deschide un cont special, în vederea încasării creanței cedate, la Trezoreria Statului;
    • Obligația cesionarului de a încasa creanța cedată într-un cont special deschis la Trezoreria Statului;
    • Obligația cedentului de a prezenta certificatul de atestare fiscală, emis cu cel mult 10 zile lucrătoare înainte de efectuarea plății;
    • În situația în care, în urma prezentării certificatului de atestare fiscală, cedentul înregistrează obligații de plată la bugetul de stat, debitorul cedat (instituția publică) informează cedentul și cesionarul cu privire la cuantumul acestora, precum și faptul că, în lipsa prezentării unui nou certificat fiscal, suma aferentă obligațiilor bugetare înscrise în certificatul de atestare fiscală al cedentului vor fi achitate în contul acestuia, urmând ca diferența (dacă există) să fie achitată în contul cesionarului. 

În concluzie, OUG nr. 146/2002 introduce o derogare de la regimul general prevăzut de Codul civil, limitând libertatea creditorului de a cesiona creanțele datorate de instituții publice. Astfel, deși cesiunea de creanță este posibilă în cadrul contractelor de achiziție publică, aceasta nu se poate realiza liber, fiind condiționată de aprobarea autorității contractante. Această restricție are la bază mai multe considerente esențiale:

  • Menținerea disciplinei financiare – autoritățile publice trebuie să cunoască exact cine este beneficiarul final al plăților;
  • Prevenirea eludării regulilor de achiziție publică – cesiunea nu trebuie să fie utilizată pentru a „ocoli” regulile/condițiile privind subcontractarea, precum și a regulilor privind modificarea contractului;
  • Asigurarea respectării obligațiilor bugetare – cesiunea nu poate fi utilizată pentru a evita plata obligațiilor fiscale ale cedentului. În acest sens, înainte de efectuarea plăților ce fac obiectul cesiunii, debitorul cedat (autoritatea publică) trebuie să obțină certificatul de atestare fiscală al cedentului, care nu trebuie să fie mai vechi de 10 zile lucrătoare.

Pentru a ilustra implicațiile practice ale acestor restricții, prezentăm mai jos câteva situații relevante care pot apărea în aplicarea reglementărilor privind cesiunea de creanță în contractele de achiziție publică:

  • Exemplu 1 – Cesionarea creanței fără acordul instituției publice Un operator economic cesionează o creanță datorată de o autoritate publică către o bancă, fără a solicita acordul acesteia. În acest caz, cesiunea este nulă, iar banca nu poate încasa suma respectivă.
  • Exemplu 2 – Cesionarea către un subcontractant Un antreprenor principal dintr-un contract de lucrări publice cedează creanța aferentă serviciilor prestate unui subcontractant. Dacă această cesiune este explicit prevăzută în contract și aprobată de autoritatea contractantă, ea este validă și executabilă.
  • Exemplu 3 – Cesionarea ca mijloc de evitare a regulilor de subcontractare Un antreprenor general cedează creanța către un terț, care, în realitate, execută o parte din contract. În acest caz, cesiunea maschează o subcontractare ilegală, ceea ce poate duce la sancțiuni sau chiar la rezilierea contractului.
5. Concluzii

Cesiunea de creanță în achizițiile publice este un mecanism permis de lege, însă supus unor condiții stricte menite să asigure transparența, disciplina financiară și protecția fondurilor publice. Spre deosebire de regimul general din Codul civil, cesiunea creanțelor rezultate din contractele de achiziție publică nu este un drept absolut al creditorului, ci depinde de acordul autorității contractante, conform OUG nr. 146/2002.

Un aspect important este că subcontractanții pot beneficia de cesiune, însă doar pentru partea din contract pe care o execută, în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Orice altă cesiune trebuie să respecte cerințele impuse de legislația specială și să fie expres acceptată de debitorul cedat (autoritatea contractantă).

În plus, cesiunea de creanță nu trebuie utilizată ca mijloc de eludare a regulilor privind achizițiile publice, subcontractarea sau plata obligațiilor fiscale. Operatorii economici trebuie să analizeze atent fiecare cesiune pentru a evita riscuri juridice, precum nulitatea actului sau sancțiuni din partea autorităților competente.

Astfel, deși cesiunea de creanță poate reprezenta un instrument util în contractele de achiziție publică, ea este strict reglementată și trebuie efectuată în deplină conformitate cu normele legale aplicabile, pentru a evita potențiale blocaje financiare sau juridice.